College van Beroep voor het bedrijfsleven 30 september 2009 (SD&P Interactive BV), LJN BJ9068
Via affiliate websites op een website van SD&P worden onder andere spelletjes aangeboden, waarbij prijzen kunnen worden gewonnen. Om een prijs te kunnen winnen, moet een mobiel nummer worden ingevoerd op de website van SD&P. Vervolgens ontvangt degene van wie het mobiele nummer is ingevoerd, een aanmeldbericht. Nadat de ontvanger zich conform de instructies in dat aanmeldbericht heeft aangemeld, volgen er meerdere herhalingsberichten. In die berichten wordt de ontvanger niet de mogelijkheid geboden om zich voor verdere ontvangst van deze berichten af te melden – hetgeen volgens OPTA in strijd is met art. 11.7 Tw.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat OPTA ten onrechte eraan voorbijgaat dat rechtens tussen SD&P en haar abonnees sprake is van een gesloten overeenkomst, welke tot stand is gekomen door een aanbod van SD&P betreffende de regelmatige levering van bepaalde diensten tegen betaling van een bepaald bedrag en de aanvaarding daarvan door de abonnee.
OPTA heeft in dit verband gesteld dat voor de ontvanger niet altijd duidelijk is dat hij zich abonneert op een SMS-dienst en wat daarvan de gevolgen zijn.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat OPTA bij gebreke van een bevoegdheid op dit punt, van de rechtsgeldigheid van de tussen SD&P en haar abonnees gesloten overeenkomsten dient uit te gaan.
De SMS-berichten waarmee SD&P de dienst levert en/of de abonneegelden incasseert, zijn, naar door SD&P uiteengezet en door OPTA niet met feitelijke argumenten onderbouwd weersproken, enerzijds zogenaamde WAP-pushes, die een link inhouden, waarmee toegang verkregen kan worden tot bijvoorbeeld een door SD&P aan de afnemer ter beschikking gestelde game of ringtone, en anderzijds betalende berichten, waarmee SD&P de voor de door haar verleende dienst overeengekomen betaling incasseert. Deze laatste berichten houden dus niet noodzakelijkerwijs een vorm van communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden in. Zij zijn er immers in beginsel niet voor bestemd om de ontvanger te bewegen in te gaan op een commercieel aanbod of steun te verlenen aan ideële of charitatieve doeleinden en OPTA heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat zij niettemin een dergelijk wervend karakter zouden hebben.
Nu naar voorlopig oordeel dus niet gesproken kan worden van ‘communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden’, als bedoeld in artikel 11.7, eerste lid, Tw en evenmin van ‘elektronische post met het oog op direct marketing’ in de zin van artikel 13, vierde lid, van de Richtlijn, maar eerder sprake is van levering van een overeengekomen dienst en inning van de daarvoor verschuldigde vergoeding, geldt dat SD&P reeds daarom niet geacht kan worden in strijd met het artikel 11.7 Tw gehandeld te hebben, zodat OPTA niet bevoegd was tot het opleggen van de onderhavige last onder dwangsom aan SD&P.
Via affiliate websites op een website van SD&P worden onder andere spelletjes aangeboden, waarbij prijzen kunnen worden gewonnen. Om een prijs te kunnen winnen, moet een mobiel nummer worden ingevoerd op de website van SD&P. Vervolgens ontvangt degene van wie het mobiele nummer is ingevoerd, een aanmeldbericht. Nadat de ontvanger zich conform de instructies in dat aanmeldbericht heeft aangemeld, volgen er meerdere herhalingsberichten. In die berichten wordt de ontvanger niet de mogelijkheid geboden om zich voor verdere ontvangst van deze berichten af te melden – hetgeen volgens OPTA in strijd is met art. 11.7 Tw.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat OPTA ten onrechte eraan voorbijgaat dat rechtens tussen SD&P en haar abonnees sprake is van een gesloten overeenkomst, welke tot stand is gekomen door een aanbod van SD&P betreffende de regelmatige levering van bepaalde diensten tegen betaling van een bepaald bedrag en de aanvaarding daarvan door de abonnee.
OPTA heeft in dit verband gesteld dat voor de ontvanger niet altijd duidelijk is dat hij zich abonneert op een SMS-dienst en wat daarvan de gevolgen zijn.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat OPTA bij gebreke van een bevoegdheid op dit punt, van de rechtsgeldigheid van de tussen SD&P en haar abonnees gesloten overeenkomsten dient uit te gaan.
De SMS-berichten waarmee SD&P de dienst levert en/of de abonneegelden incasseert, zijn, naar door SD&P uiteengezet en door OPTA niet met feitelijke argumenten onderbouwd weersproken, enerzijds zogenaamde WAP-pushes, die een link inhouden, waarmee toegang verkregen kan worden tot bijvoorbeeld een door SD&P aan de afnemer ter beschikking gestelde game of ringtone, en anderzijds betalende berichten, waarmee SD&P de voor de door haar verleende dienst overeengekomen betaling incasseert. Deze laatste berichten houden dus niet noodzakelijkerwijs een vorm van communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden in. Zij zijn er immers in beginsel niet voor bestemd om de ontvanger te bewegen in te gaan op een commercieel aanbod of steun te verlenen aan ideële of charitatieve doeleinden en OPTA heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat zij niettemin een dergelijk wervend karakter zouden hebben.
Nu naar voorlopig oordeel dus niet gesproken kan worden van ‘communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden’, als bedoeld in artikel 11.7, eerste lid, Tw en evenmin van ‘elektronische post met het oog op direct marketing’ in de zin van artikel 13, vierde lid, van de Richtlijn, maar eerder sprake is van levering van een overeengekomen dienst en inning van de daarvoor verschuldigde vergoeding, geldt dat SD&P reeds daarom niet geacht kan worden in strijd met het artikel 11.7 Tw gehandeld te hebben, zodat OPTA niet bevoegd was tot het opleggen van de onderhavige last onder dwangsom aan SD&P.